El pasado 9 de enero de 2018 se conoció el texto de la opinión consultiva 24/17, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida a la identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Esta opinión fue emanada por el organismo regional el 24 de noviembre de 2017 por pedido de la República de Costa Rica, la cual hizo uso de la posibilidad que conceden los arts. 64.1 y 64.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.

Las consultas de Costa Rica a la Corte. El Estado de Costa Rica consultó a la Corte Interamericana sobre la interpretación y alcance de los artículos 11.2 (protección de la honra y de la dignidad), 18 (derecho al nombre) y 24 (igualdad anta la ley y no discriminación) de la Convención, en relación con el art. 1 (obligación de respetar los derechos sin discriminación) en cuanto al reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una. Además, consultó sobre la compatibilidad con la normativa del art. 54 del Código Civil de Costa Rica en cuanto al procedimiento para el cambio de nombre, y sobre la protección que brindan estos artículos de la Convención Americana al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo. Puntualmente, Costa Rica formula las siguientes preguntas al respecto: a) ¿Contempla la protección de la Convención el cambio de nombre de las personas de acuerdo con la identidad de género de cada una?; b) en caso afirmativo, ¿se podría considerar contrario a la Convención que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?; c) ¿podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la Convención, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?; d) ¿se encuentra contemplada en la Convención la protección del Estado de los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?; e) en caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?

Las pretensiones de la Corte Interamericana. En su respuesta, la Corte enfatiza cierta carácter vinculante de su “opinión” al sostener que los Estados están obligados a realizar un control de convencionalidad, “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva” (considerando 26). Con esto, de alguna manera se arroga una potestad de establecer criterios jurídicos obligatorios. Ello supone ingresar en terrenos que son propios del Poder Legislativo de cada país, que es el ámbito republicano que resguarda a los ciudadanos de la arbitrariedad de sus autoridades.

Por otra parte, sostienen los siete jueces que, “todo lo que se señala en la presente opinión consultiva también tiene relevancia jurídica para todos los Estados Miembros de la OEA” (considerando 28). De esta manera, la Corte expresa su segunda pretensión: erigirse en legislador, ejecutor y juez de todos los países americanos.

La Corte comprueba luego algo de público conocimiento: que en estas temáticas no existe acuerdo sobre el sentido de los conceptos entre los Estados, los organismos internacionales, los ámbitos académicos, las organizaciones y grupos. Así, como ya nos viene teniendo acostumbrados este Tribunal, decide establecer él el significado de los términos, salteándose las prerrogativas de la sociedad civil y de la técnica jurídica a las que un pueblo tiene derecho: la tercera pretensión de esta Corte consiste en que, como estos términos poseen un significado “sumamente cambiante”, son estos siete jueces los que van a definirlos (considerando 31). Consecuentemente, el considerando 32 incluye un “glosario” para que ya no quepan más dudas sobre el significado de los siguientes términos: sexo, sexo asignado al nacer, sistema binario del género/sexo, intersexualidad, género, identidad de género, expresión de género, transgénero o persona trans, persona transexual, persona travesti, persona cisgénero, orientación sexual, homosexualidad, persona heterosexual, lesbiana, gay, homofobia y transfobia, lesbofobia, bisexual, cisnormatividad, heteronormatividad, LGBTI.

Los criterios interpretativos de la Corte Interamericana. La Corte esgrime las reglas de interpretación de los Tratados internacionales dadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, así como un “modelo basado en valores que el sistema interamericano pretende resguardar, desde el ‘mejor ángulo’ para la protección de la persona” y el principio pro persona (considerandos 55, 56 y 57), todo lo cual implicaría que ninguna disposición de los tratados de derechos humanos pueden ser interpretadas “en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” (considerando 57). Esto, unido a que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (considerando 58), lleva a la Corte Interamericana a aplicar las normas de la Convención tomando en consideración todo el resto de “la normativa internacional sobre personas LGBTI al momento de especificar el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por los Estados bajo la Convención Americana, en particular al precisar las medidas que deben adoptar los Estados” (considerando 59).

De este modo, no es relevante para la Corte que un Estado haya decidido no adherir a un Tratado internacional o se encuentre en proceso de deliberación al respecto: éste regirá igualmente la interpretación de los instrumentos a los que sí hubiera decidido soberanamente obligarse.

Interpretación del derecho a la igualdad y a la no discriminación. La Corte interpreta aquí que “los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto” (considerando 61). Sin embargo, constata la Corte que en la Convención Americana no existe una definición explícita del concepto de “discriminación”. Entonces, son los jueces quienes la formularán, tomando como base consideraciones hechas en otros instrumentos internacionales, no todos aprobados por el Estado de Costa Rica: discriminación sería “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (considerando 62). La discriminación, continúan los jueces, puede ser de hecho y también de derecho, no sólo en cuanto a los derechos contenidos la Convención, “sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación” (considerando 63), siendo el listado de derechos de la Convención Americana meramente enunciativo (considerando 67). Así, cuando se estipula la categoría de discriminación por “otra condición social”, se incorporarían implícitamente otras categorías “que tengan una entidad asimilable” (considerando 67).

La orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género.  La Corte determina que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas”. En este sentido, “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género” (considerandos 68 y 78).

La Corte menciona aquí específicamente una serie de documentos regionales recientes sobre la discriminación, algunos de los cuales aún no cuentan con ninguna ratificación por parte de los Estados y por lo tanto no se encuentran vigentes, como la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia (2013). Es decir que aquí ya no interesa la adhesión de los Estados a través de sus poderes democráticos, sino lo decidido por un organismo internacional que no ejerce la representación democrática del pueblo americano.

Por consiguiente, afirman los jueces, “la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido” (considerando 83).

Sobre el derecho a la identidad sexual y de género y la rectificación de los datos en los registros. Nuevamente la Corte es taxativa en este punto: “el derecho a la identidad sexual y de género, tiene entre sus implicaciones y alcances más relevantes, el de constituirse como un derecho con carácter autónomo” (considerando 92). Así, el reconocimiento de la identidad de género “es uno de los medios [que] facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales” (considerando 98).

Consecuentemente, la Corte deja establecido que “el cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un derecho protegido por (…) la Convención Americana. Como consecuencia de lo anterior (…), los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines”. Estos procedimientos deberían estar basados “únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros” (…) y “deben ser confidenciales”. Asimismo, deberían ser expeditos y tender a la gratuidad. En este sentido, la Corte insta a establecer procedimientos administrativos o notariales paralelos a este efecto (considerando 116).

Con respecto a los menores, la Corte entiende que “las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género auto-percibida”.

Sobre la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo. A pesar de que la consulta de Costa Rica se refería específicamente a la cuestión de los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, la Corte considera que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende estas cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales, y decide expedirse más allá de lo consultado. En este sentido, establece que “la protección se extiende a aquellos derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales” (considerando 198). Así, los jueces declaran que “la Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar, así como del derecho a la protección de la familia, el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación, todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales” (considerando 199).

Además, considera la Corte que “establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad pues, a juicio del Tribunal, no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional” (considerando 220). Más aún, la Corte establece que la afirmación de que la finalidad del matrimonio es la procreación “es incompatible con el propósito del artículo 17 de la Convención, a saber la protección de la familia como realidad social”, ya que “la procreación no es una característica que defina las relaciones conyugales” (considerando 221). Por todo esto, “a consideración del Tribunal, crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación” (considerando 224).

En cuanto a los Estados que aún no hayan legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, ellos “están igualmente obligados a (…) garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que siempre se trata de una situación transitoria” (considerando 227). Así, “los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales” (considerando 228).

Cabe aclarar que respecto a este último punto referido al matrimonio, la Opinión Consultiva tuvo la disidencia parcial del juez Vio Grossi.

Breves reflexiones críticas: sin perjuicio de las observaciones antes formuladas, en el acotado marco de este boletín nos parece importante finalizar con algunas apreciaciones críticas al documento de la Corte IDH que se vinculan con las concepciones antropológicas y sociales de fondo:

  1. Las situaciones de violencia y discriminación contra las personas en razón de su orientación sexual merecen un firme reproche y condena jurídica.
  2. La Corte IDH asume una visión de la dignidad humana fundada en la pura autonomía (considerando 86), que sienta bases débiles para la protección de la persona en su integridad, con independencia del ejercicio de su autonomía. La igualdad de todas las personas tiene como fundamento fuerte una visión ontológica de la dignidad humana, que corresponde a cada uno en razón de su ser y no por algunas de sus características u opciones.
  3. Justamente también hay una dimensión de esa dignidad ontológica que se vincula con la complementariedad sexual entre varón y mujer que es distintiva de la naturaleza humana. La ideología de género, al silenciar el aspecto biológico de la sexualidad y absolutizar la dimensión cultural y de opción autónoma, supone un reduccionismo antropológico que mina las bases de la convivencia. Subyace una visión individualista extrema, en la que la persona se construye a sí misma y todos sus vínculos, sin que exista una dimensión dada que también debe ser respetada e integrada. Resulta sumamente preocupante que un organismo tan pequeño y poco representativo, reconociendo que no existe acuerdo en estas materias, se arrogue la potestad de imponer a través de una simple opinión a todo un continente una visión ideológica de la persona humana, sin respetar las legítimas diferencias que existen en el interior de las sociedades a las que se dirige.
  4. No menor preocupación genera el hecho de que la opinión ingrese en delicados terrenos del derecho de familia, extralimitándose de la consulta originaria que había hecho el Estado de Costa Rica, y sin considerar nuevamente todos los debates que están en marcha en la materia y en que se hacen presentes las cuestiones antropológicas y sociales antes mencionadas.

Fuente: http://observatoriointernacional.com/?p=2736

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• Promoción, divulgación y defensa de los valores, derechos y deberes de la familia y de la vida humana.
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