1. El proyecto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Sus bases.
    En el pasado, en la mayoría de los estados, el establecimiento de parentesco legal era relativamente sencillo. Sin embargo, los avances en la medicina y la evolución de los modelos familiares han llevado a incertidumbres en algunos estados en las últimas décadas, lo que ha llevado a varios desarrollos en el campo legal, incluyendo derecho de filiación Estos avances a veces han sido difíciles debido a la falta de armonía en el plano internacional. Los enfoques varían considerablemente de un estado a otro con respecto al decomiso de paternidad (después de las pruebas de ADN), técnicas de procreación asistida y arreglos de subrogación; dependen del contexto social, político y cultural de cada uno.

En la era de la globalización y cuando las familias cruzan las fronteras cada vez con más frecuencia, estas diferencias en la legislación interestatal pueden dar lugar a cuestiones complejas de derecho internacional privado relativas al establecimiento o reconocimiento de padres legales de niños. Estas cuestiones incluyen los derechos fundamentales de los niños (véase, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, arts. 7 y 8).

Además, de especial preocupación ha surgido en los últimos años: ahora es suficiente para buscar en la palabra clave “madres de alquiler” para encontrar, en un solo clic, cientos de sitios web que promete resolver problemas infertilidad mediante el uso de técnicas de fertilización in vitro o subrogación. La subrogación se ha convertido claramente en un floreciente mercado global, lo que plantea una serie de dificultades, especialmente cuando las partes interesadas se encuentran en diferentes países. Los acuerdos de maternidad alternativos a menudo pueden llevar a las dificultades mencionadas anteriormente para establecer o reconocer el origen legal de los niños nacidos en este contexto. Además, pueden tener graves implicaciones legales para todas las partes interesadas, incluida la nacionalidad del niño, el estado de inmigración, la responsabilidad parental compartida y identificación de las personas para proveer para el niño. Por otro lado, la vulnerabilidad de las partes en estas convenciones o el peligro al que están expuestas también pueden plantear dificultades.

De conformidad con el mandato que le han encomendado los Miembros, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado estudia en la actualidad cuestiones de derecho internacional privado relacionadas con el origen legal de los niños, particularmente en el contexto de los acuerdos de maternidad-sustitución.

 

  1. NUESTRA OPINIÓN.

Coincidimos con la preocupación de la Conferencia de La Haya en cuanto a la gravedad de los problemas que presenta en el Derecho de Familia Internacional la cuestión de la maternidad subrogada legislada internamente por varios Estados. 

Nosotros, advertimos ya los peligros de este tema desde hace años. Y por ello hemos publicado nuestra opinión sobre el mismo,  Afirmamos que la normativa actualmente existente que regula el tema más que de orden público internacional debería considerarse de “jus cogens internacional.”

Transcribimos nuestra opinión:

“II – EL DERECHO INTERNACIONAL.

En otro trabajo nuestro publicado sobre el tema, desde el punto de vista del Derecho Internacional de Familia, expresábamos que:

“¿Qué dice el derecho internacional convencional sobre esto?

Ciertamente no existen aún convenciones internacionales específicas sobre estas cuestiones de Bioderecho de la maternidad subrogada y los vientres de alquiler, pero parece claro que la fabricación de seres humanos por encargo es una actividad encuadrable en trata de personas, la que está prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Solo a título enunciativo podemos elencar estos instrumentos internacionales que prohíben y sancionan la trata de seres humanos, en forma directa o indirecta:

  1. Convención Internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Menores. (1921).
  2. Convención sobre la Esclavitud. (1926).
  3. Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. (1933).
  4. Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950).
  5. Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. (1956).
  6. Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969).
  7. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1979).
  8. Convención sobre los Derechos de los Niños. (1989).
  9. Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994).
  10. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Convención de Palermo. (2000).
  11. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1999).
  12. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2001).
  13. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía. (2002)”

 

“III) “ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL O JUS COGENS?.

Pero en puridad, estas normas convencionales antes citadas, son más que constitutivas de orden público internacional, que funciona como “excepción”; integran el “Jus Cogens” o Derecho Material Supranacional, que opera como “regla”, no como excepción, como lo hace el orden público internacional.  Por lo que su aplicación como tal a priori y no como excepción, luce como más acertada, en solución que lejos de poner fuego al Derecho Internacional, como Derecho de la Tolerancia, al decir de Werner Goldschmidt, protege el ”interés superior de los niños”, en total coincidencia con la citada Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la enorme mayoría de los Estados del orbe.

Por ello la posición de la Fiscalía General de España, que comentamos en dicho artículo, es totalmente procedente, aunque fundada en el orden público y no en el “jus cogens”, porque en la práctica tienen casi el mismo efecto. Pero para que sobre este tema se termine toda discusión, en el trabajo nuestro último citado proponíamos “la necesidad urgente que a nivel de Naciones Unidas, se elabore una Convención internacional específica que prohíba y sancione la práctica de los vientres de alquiler y la maternidad subrogada, por ser lesivas de los derechos humanos, o en el segundo caso que por lo menos impida que los bebés de diseño cuyo desarrollo en el vientre de una mujer, que no es la madre del bebés, encargada por una pareja hetero u homosexual, sean o no los aportantes de los gametos,; no puedan ser inscritos en ningún Registro Civil de los países contratantes, como forma de desalentar la práctica de tales conductas.”. Que es justamente lo que ha planteado la Fiscalía General de España como forma de desalentar la práctica de la maternidad subrogada.”.

  1. CONCLUSIÓN.

Creemos que la maternidad subrogada viola los derechos de los niños, reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño.
“No existe el “derecho a un niño” en la ley internacional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) subraya reiteradamente la ausencia de dicho derecho en su jurisprudencia. Cualquier enfoque que presuponga dicho derecho es difícilmente conciliable con el derecho internacional.”. Coincidimos totalmente con lo expresado al respecto por Sophia Kuby es la directora para la Unión Europea de ADF International.

Si en lugar de Naciones Unidas es la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado quien elabore la convención no es lo fundamental. Lo realmente trascendente es la regulación misma que se de al tema en clave de derechos humanos de los niños a no ser “cosificados”  ni a ser objeto de pactos atentatorios de su dignidad intrínseca de seres humanos. Veremos pues, a que regulación se llega finalmente.

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