Por Carlos Alvarez Cozzi

I – LA SITUACIÓN.
En nota fechada en Madrid el 5 de setiembre de 2017, la Agencia EUROPA PRESS da cuenta de una noticia muy relevante para el Derecho Internacional de Familia, español en este caso, pero extensible a todos los demás ordenamientos jurídicos.

En efecto, la Fiscalía General del Estado (FGE) se opone a la inscripción de nacimiento y filiación en España de menores nacidos mediante gestación subrogada por estimar que “el contrato de la gestación por sustitución es contrario al orden público internacional español”.

Según se sostiene en la última Memoria de la Fiscalía dada a conocer este martes 5 de septiembre con motivo del acto de Apertura del Año Judicial 2017/2018, como en años anteriores, “continúa la problemática en las solicitudes de inscripción de nacimiento de menores nacidos mediante gestación por sustitución”.

En este sentido, la institución encabezada por José Manuel Maza detalla que en el Registro Civil Central se han tramitado en 2016 un total de 9 expedientes de inscripción de nacimiento, acaecidos en Rusia, Ucrania, México y Estados Unidos, mediante la técnica de gestación subrogada.

“El Fiscal, de acuerdo con la Fiscalía de Sala de lo Civil y siguiendo el criterio establecido en la STS de 6 de febrero de 2014 y Auto TS de 2 de febrero de 2015 (Pleno Sala Civil), se opone a la inscripción de nacimiento y filiación por estimar que el contrato de la gestación por sustitución es contrario al orden público internacional español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que declara nulo este tipo de contrato”, concreta en la Memoria el Ministerio Público.

En un trabajo sobre el tema de este autor, publicado en el siguiente link europeo, volvimos a analizar la cuestión a raíz de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En dicho análisis sobre el tema recordábamos que: “como comentamos en su momento, elogiando la sentencia del mes de enero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (TEDH) que se pronunció categóricamente al respecto, no podemos dejar de señalar la importancia para el Derecho Internacional de Familia, del fallo reciente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM).”

En efecto, el TSJM convalidó la decisión del Consulado General de España en Moscú (Rusia) de negar el salvoconducto de salida a un bebé nacido por “vientre de alquiler” que había solicitado un matrimonio español. Es cada vez más frecuente que parejas europeas, españolas e italianas, por ejemplo, que no pueden procrear, y en cuyos países se prohíbe la maternidad subrogada, se trasladen a Rusia para contratar vientres de alquiler y tras tener la criatura volver con la misma a sus Estados de origen, pretendiendo entrar y que se reconozca al bebé como su hijo.

En la sentencia, el TSJM recuerda que además de que la ley española no permite la gestación por sustitución, en este caso además “no consta que el consentimiento de la madre gestante se haya prestado con todas las garantías ante un órgano judicial de la Federación Rusa que determine la filiación respecto a los promotores españoles”.

El TSJM desestimó la pretensión del matrimonio de que el Consulado emitiera un salvoconducto para que el menor, nacido en diciembre de 2014, abandonase Rusia con destino a España para que entrara en territorio español como su hijo.

Los magistrados, que citan y aplican la doctrina contenida en la sentencia del pasado 24 de enero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entienden que el Consulado obró conforme a la ley y rechazan también que “se haya vulnerado el derecho a la vida y a la intimidad familiar con la negativa a expedir el salvoconducto.”

Ello “dado que no existe la posibilidad de establecer una filiación biológica entre el menor y los demandantes al no haber aportado, estos, material biológico alguno para la gestación, además de la corta duración de la relación entre ambos”, concluyó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM en su resolución.

Con estas decisiones judiciales, tanto a nivel europeo como a los niveles nacionales o provinciales, creemos que se pondrá un eficaz freno a esta práctica que muchos con razón califican de “cosificación” de la vida humana y hasta de trata de personas. No en vano, recientemente, hasta grupos feministas radicales de género, que no se caracterizan precisamente por el respeto de lo natural, se han pronunciado en contra de los vientres de alquiler. Porque resulta imposible materialmente impedir que tal alquiler no se llegue a concretar.

Al respecto, no solamente este tipo de gestación va contra el interés superior del menor (Art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño), sino de la gran mayoría de los Derechos de Familia internos de los Estados, porque supone una manipulación o “cosificación” de la vida humana y muchas veces la violación del derecho de los niños de conocer quienes son sus padres.

Lo que viene a agregar la Fiscalía General de España, para oponerse a las inscripciones de los nacimientos por maternidad subrogada, es que dichas pretensiones atentan contra el orden público internacional español. Y en base al mismo niegan la inscripción registral de tales nacimientos.

Y era una de las soluciones manejadas por nosotros justamente para desalentar estas prácticas, la de negar su inscripción registral.

 

II – EL DERECHO INTERNACIONAL.

En otro trabajo nuestro publicado sobre el tema, desde el punto de vista del Derecho Internacional de Familia, expresábamos que:

“¿Qué dice el derecho internacional convencional sobre esto?

Ciertamente no existen aún convenciones internacionales específicas sobre estas cuestiones de Bioderecho de la maternidad subrogada y los vientres de alquiler, pero parece claro que la fabricación de seres humanos por encargo es una actividad encuadrable en trata de personas, la que está prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Solo a título enunciativo podemos elencar estos instrumentos internacionales que prohíben y sancionan la trata de seres humanos, en forma directa o indirecta:

  1. Convención Internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Menores. (1921).
  2. Convención sobre la Esclavitud. (1926).
  3. Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. (1933).
  4. Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950).
  5. Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. (1956).
  6. Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969).
  7. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1979).
  8.  Convención sobre los Derechos de los Niños. (1989).
  9. Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994).
  10. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Convención de Palermo. (2000).
  11. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1999).
  12. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2001).
  13. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía. (2002)”

 

III – ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL O JUS COGENS?.

Pero en puridad, estas normas convencionales antes citadas, son más que constitutivas de orden público internacional, que funciona como “excepción”; integran el “Jus Cogens” o Derecho Material Supranacional, que opera como “regla”. Por lo que su aplicación como tal a priori y no como excepción, luce como más acertada, en solución que lejos de poner fuego al Derecho Internacional, como Derecho de la Tolerancia, al decir de Werner Goldschmidt, protege el ”interés superior de los niños”, en total coincidencia con la citada Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la enorme mayoría de los Estados del orbe.

Por ello la posición de la Fiscalía General de España es totalmente procedente, aunque fundada en el orden público y no en el “jus cogens”, porque en la práctica tienen casi el mismo efecto. Pero para que sobre este tema se termine toda discusión, en el trabajo nuestro último citado proponíamos “la necesidad urgente que a nivel de Naciones Unidas, se elabore una Convención internacional específica que prohíba y sancione la práctica de los vientres de alquiler y la maternidad subrogada, por ser lesivas de los derechos humanos, o en el segundo caso que por lo menos impida que los bebés de diseño cuyo desarrollo en el vientre de una mujer, que no es la madre del bebés, encargada por una pareja hetero u homosexual, sean o no los aportantes de los gametos,; no puedan ser inscritos en ningún Registro Civil de los países contratantes, como forma de desalentar la práctica de tales conductas.”. Que es justamente lo que ha planteado la Fiscalía General de España como forma de desalentar la práctica de la maternidad subrogada.

 

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