Análisis de la legitimidad del delito de discriminación modificado mediante DL. 1323

Queridos padres de familia, nos dirigimos a ustedes en esta oportunidad a fin de brindarles información valiosa para la defensa de sus derechos como padres y peruanos.

En particular queremos referirnos al decreto legislativo 1323 mediante el cual el ejecutivo ha planteado una modificación y en la practica un redefinición unilateral del delito de discriminación alejados totalmente de conceptos legales a través de la inclusión de términos poco claros que al resultar ambiguos dejan al ciudadano sin la certeza de saber cuál es el tipo de conducta que sería sancionada lo cual resulta alarmante si consideramos que las penas incluyen privación de la libertad (cárcel) siendo más grave aún que el referido decreto pretenda alcanzar estos fines atentando directamente sobre algunos de nuestros derechos esenciales y previamente reconocidos por la constitución como la libertad de expresión y el derecho de los padres a educar a sus hijos.

En principio como ciudadanos debemos saber que el delito de discriminación ya se encontraba desarrollado y sancionado en el artículo 323 del código penal peruano, ahora bien, el mismo contenía como verbos rectores los siguientes a) discriminar, b) incitar c) promover en forma pública actos discriminatorios; estos verbos rectores no son sino una guía para el conocimiento ciudadano de lo que representa un hecho discriminatorio, es decir otorgan un contenido muy preciso al delito, lo que en derecho se denomina principio de lex certa o taxatividad de la ley penal, es decir, toda norma de carácter penal, debe describir de una manera precisa, clara y exhaustiva -en definitiva de una manera cierta- tanto la conducta prohibida como la pena con la que se castiga su realización. Este principio resulta fundamental, pues al otorgar certeza de la conducta que puede ser sujeta de sanción permite que se cumpla con el principio de legalidad penal que no es otro que el de otorgar garantía al ciudadano frente a cualquier arbitrariedad del estado como manifestación de algún interés político o estratégico, en palabras sencillas para que la sanción penal no sea usada como medida de persecución o represalias de tipo político, debemos saber que este principio de legalidad es esencial y por tanto es reconocido en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la constitución política del Perú y en el articulo II del código penal, protegiendo así al ciudadano ante cualquier arbitrariedad.

En sentido jurídico, y conforme al propio tenor del art. 323 del Código Penal, discriminar quiere decir no reconocer determinados derechos a favor de una persona (por motivos políticos, raciales, religiosos, etc.) En este sentido, el acto de discriminar presupone el reconocimiento previo de un derecho, por lo tanto hasta aquí el principio de lex certa y legalidad descritos anteriormente se cumplen y otorgan al ciudadano garantías frente a cualquier tipo de arbitrariedad del estado como mencionamos anteriormente.

Este escenario antes descrito cambia considerablemente con la con la vigencia del decreto legislativo 1323 al reescribir de forma poco clara el art.323 del código penal volviendo inciertas las garantías y libertades para el ciudadano común y más aún para los padres de familia como lo veremos en las siguientes líneas.

El DL 1323 incorpora una modificación sustancial al considerar ahora como discriminación no solo el no reconocer determinados derechos a favor de una persona con derechos previamente reconocidos sino que incorpora además el término “realizar actos de distinción” que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de orientación sexual, identidad de género, entre otros.

En otras palabras no solo incorpora un nuevo verbo rector sino además incorpora términos adicionales como la orientación sexual y la identidad de géneros.

Aquí es importante saber que el tipo penal “realizar actos de distinción” no es claro y vulnera el principio de lex certa o taxatividad de la ley penal antes mencionado.

La conducta típica de realizar “actos de distinción” referidos a la “orientación sexual “y la “identidad de género”, difiere de lo que en sentido estricto se considera como discriminar, entendido como “dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, políticos, religiosos, etc.”. En efecto, entre otros significados del verbo distinguir destacan: “Hacer que algo se diferencie de otra cosa por medio de alguna particularidad, señal, divisa, etc.; “Dicho de una cualidad o de un proceder: caracterizar a alguien o algo”, en términos amplios incluso un juicio de valor, opinión podrían ser categorizados como un acto de distinción.

Reemplazar “discriminación” por “distinción, exclusión, restricción o preferencia” conlleva una ambigüedad y subjetividad terminológica que pone en serio riesgo de persecución penal a las personas y atenta contra el principio de legalidad abordado anteriormente.

Como ciudadanos es importante que tengamos claro que No todo acto que demuestre opiniones o motivos de “discriminación” puede ser considerado relevante a nivel jurídico-penal para ser sujeto de una sanción penal como cárcel, por eso son tan importantes respetar los principios de ex certa y legalidad a fin de que solo aquellas conductas que impliquen una vulneración directa y objetiva de la igualdad en el ejercicio de derechos constitucionales preexistentes sean relevantes para objeto de sanciones penales. Precisamente esto otorga garantía a los peruanos de no ser perseguidos por razones políticas bajo el disfraz de leyes ambiguas que puedan generar interpretaciones antojadizas por parte de la autoridad.

Por otro lado al vincular el nuevo verbo rector “Distinguir” con la “orientación sexual “y la “identidad de género” y considerar tal conducta como delictiva supone imponer a los ciudadanos importantes limitaciones a su libertad de expresión, derecho que sí goza de reconocimiento constitucional (art. 2 inc. 4 de la Carta Magna).

Otro punto a considerar es que del tenor del DL 1323, no se aprecia para un ciudadano común cuál es el concreto ámbito de la conducta prohibida penalmente, ya que la nueva redacción del art. 323 del CP es vaga e imprecisa, lo que en la práctica permitiría sancionar penalmente a los ciudadanos por razones ajenas a la discriminación, en un sentido estricto del verbo discriminar.

Por otro lado, si bien la redacción anterior del art. 323 contemplaba una clausula general de discriminación bajo la expresión: “de cualquier otra índole”, no es verdad que el DL 1323 precise esa expresión. La razón es muy sencilla: el art. 323 regulaba la discriminación como único verbo rector y como mencionamos al inicio según el propio tenor del art. 323 del Código Penal, discriminar quiere decir no reconocer determinados derechos a favor de una persona (por motivos políticos, raciales, religiosos, etc.) por lo tanto el acto de discriminar presupone el reconocimiento previo de un derecho, teniendo en consideración lo último, resulta altamente delicado hablar de discriminación, más aún en términos poco claros como lo hace el DL 1323 al hablar de distinción, cuando estos actos se refieren a la “orientación sexual” o la “identidad de género”.

Frente a estos conceptos, es preciso alertar que se requiere que a nivel legislativo y mediante una discusión en el congreso los ciudadanos conozcamos con certeza en qué circunstancias se discrimina, es decir se niega derechos, a las personas por su “orientación sexual” o “identidad de género”. De tal suerte, que si el DL 1323 no se deroga en el extremo del delito de discriminación, algunas personas podrían ver en una norma penal (art. 323) directa o indirectamente una fuente de derechos a favor de la comunidad de LGBT (Lesbianas, gays, bisexuales y transexuales), derechos como el “matrimonio” de personas del mismo sexo, o la adopción de niños; al mismo tiempo el Estado tendría una carta abierta para perseguir penalmente a personas que se manifiesten en contra del futuro o posible reconocimiento de derechos a favor de aquéllos, lo que implica una desproporcionada e irrazonable limitación a importantes libertades ciudadanas salvaguardadas por la constitución como la libertad de expresión, la objeción de conciencia y el derecho de los padres a educar a sus hijos a propósito de la incorporación de términos como la identidad de genero en la curricula escolar de educación básica.

Padres de familia y ciudadanos en general, es momento de informarnos y hacer valer nuestros derechos constitucionales.

Por: Red Nacional de Abogados por la Defensa de la Familia (RENAFAM)

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