I) Fallo

El TEDH sigue defendiendo la familia natural. En recientes fallos, tres nada menos, el TEDH absolvió a los Estados demandados por parejas gays porque en sus respectivos países no podían contraer el mal llamado “matrimonio homosexual”, por no existir el mismo previsto en sus respectivas legislaciones.

Lo que expresó el Tribunal fue muy sencillo. Recordó en primer término que en el Tratado de la Unión Europea no se encuentra previsto el tema y que por tanto cada Estado parte puede soberanamente regular el matrimonio en su Derecho de Familia interno como entienda del caso, por tratarse el mismo de un tema de estado civil, que es de orden público. La igualdad de las personas ante la ley no obliga a los Estados parte a regular el matrimonio de una forma determinada, pudiendo éstos perfectamente hacerlo de manera tal que se siga definiendo el vínculo como el contraido entre una mujer y un varón.

II) Nuevo fallo

Ahora el alto Tribunal europeo, también en materia de familia, concretamente en lo referido a custodia de menores, nacidos de vientres de alquiler, acaba de fallar que “Italia puede retirar la custodia paterna de los menores concebidos por un vientre de alquiler”.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ratifica la decisión de Italia de retirar la custodia de un niño concebido por vientre de alquiler. El Tribunal de Estrasburgo recuerda que no existe el derecho a la paternidad y que debe prevalecer el bien del menor.

El sistema de vientres de alquiler convierte a los niños en mercancía, así como a las madres.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos respalda que se le retirara la custodia a una pareja infértil que trató de registrar a un niño ‘encargado’ a una empresa de vientres de alquiler rusa.

El Tribunal de Estrasburgo revierte así la decisión que adoptó en enero de 2015 que daba la razón a Donatina Paradiso y Giovanni Campanelli y condenaba a Italia a pagar 3.000 euros de multa por violar sus derechos sobre la vida privada y familiar, informó Avvenire.

Ante la imposibilidad de tener hijos de manera natural, Paradiso y Campanelli intentaron seguir un procedimiento estándar de adopción internacional. Pero, dado que los trámites son lentos, optaron por contratar un vientre de alquiler ruso pagando 49.000 euros.

III) Retiran la custodia a los padres que carecen de vínculo biológico con el menor. En Italia los vientres de alquiler están prohibidos por la ley.

Ante ello, las autoridades Italianas les retiraron la custodia del menor alegando que los vientres de alquiler no son legales en el país, que el niño llevaba menos de seis meses con ellos  y que ni siquiera tenían algún vínculo biológico.

Por otro lado el Tribunal de Estrasburgo recuerda que no existe el derecho a la paternidad y que haber matenido la cutodia “hubiera significado legalizar la situación de facto creada por ellos violando el derecho italiano”.

IV) El interés superior del niño y el derecho internacional de familia

La mayoría de los Estados son parte de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en 1989, que en su art.9 prevé el standard jurídico conocido como “interés superior del niño”. (2) Para ahondar en este concepto pivot del Derecho Internacional de Familia, ir a Santos Belandro “El inteerés superior del menor en el Derecho Internacional Privado” (3).

El interés superior del niño lo define caso a caso el juez que conoce de la causa y podría llenarse tal término con los conceptos de bienestar espiritual, físico y material del niño, niña o adolescente, lo que abarca también la salud, la alimentación, la educación y la recreación del mismo.

Es evidente que el niño tiene derecho a saber quenes son sus padres, a tener un padre y una madre, a haber sido engendrado de forma natural producto del amor de ambos y a recibir cariño de ellos y de sus demás familiares. (Art. 12 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay). Y que no existe un supuesto “derecho” de los adultos a “tener” o engendrar un hijo por cualquier procedimiento, que es en definitiva lo que se termina resolviendo en este caso. Por no querer adoptar interna o internacionalmente un niño, la pareja recurrió a contratar un vientre de alquiler para llevar adelante el embarazo, cuando tal procedimiento no está autorizado por el Derecho italiano, que fue burlado, siendo el regularmente aplicable al caso.

Por ello lo del título. El TEDH está teniendo una gran actuación en el amparo de la familia natural en Europa y es digno de destacarse.

Por Carlos Alvarez Cozzi (1)

  • Catedrático universitario de Derecho Privado y Profesor de Derecho Internacional Privado, experto en Derecho Internacional de Familia y Minoridad.¡

(2) Artículo 9

  1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
  2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
  3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
  4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

 

(3) (http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=28)

 

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