I) INTRODUCCIÓN.

En estas épocas de pretendida “reingeniería social antinatural”, impulsada por organismos internacionales, que se han hecho funcionales a la llamada agenda de la “ideología de género”, que pretende sustituir el dato natural del sexo por el concepto social de género, resulta crucial el análisis de las consecuencias por ejemplo de la admisión por parte de las legislaciones de lo que se ha dado en llamar “matrimonio homosexual”, ya aprobado en doce ordenamientos jurídicos estatales del mundo. (1)

Tan es la importancia del punto, que una gran parte de los países que lo han regulado, LO HAN HECHO SIN DERECHO DE DICHAS PAREJAS A ADOPTAR NIÑOS.

Porque este es el punto más grave del tema. Por ello en este trabajo no nos proponemos analizar las leyes que han aprobado las uniones homosexuales equiparadas al matrimonio sino, como efecto de ellas, si tales relaciones jurídicas ahora legales (por ejemplo en la reciente ley uruguaya), que permiten la adopción de niños por tales parejas en cuanto tales, para el Derecho de Familia y para el Derecho Internacional Privado de Familia, afectan o no el “interés superior de los menores”, tal y como lo prevé la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, art.9º y el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, art. 60.

II) CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” EN EL DERECHO DE FAMILIA.

En doctrina se manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque el elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es “objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como “alfa y omega” del Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín, atrapa todo, “ratio legis” del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento de equidad, delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión paidocéntrica, noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y resolución de conflictos, concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico indeterminado, principio jurídico general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un amplio etcétera afirma Santos Belandro, Ruben (2).
Tratando de conceptualizar todos ellos, Santos Belandro en ob. cit. expresa: “Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea”.

Nosotros creemos, -discrepando con Santos Belandro-, que el concepto de “interés superior del menor” no debe generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central de que se trata de un estándar jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también el de la “diligencia media del buen padre de familia” del Derecho Civil) pero claro en lo que hace a la tuición del menor, apreciable en cada caso por el Juez, como también el mismo es el que aprecia en cada caso la excepción del orden público internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque forman parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre jusnaturalista: que el menor reciba la adecuada educación para su formación integral y que para ello estén dadas las mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho a tener padre y madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier precio. (3) Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico “interés superior del menor”.

III) EL CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” EN EL DERECHO COMPARADO.

Tomando todo este capítulo de Santos Belandro, Ruben (ob.cit) por su excelente “racconto” del Derecho Comparado, es evidente que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia al “interés superior del menor” y han utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales pueden extraerse determinadas características comunes, afirma Santos Belandro (ob. cit.)

i) Calificación de menor.

Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación “favor minoris”, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.

ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos.

La nueva normativa –nacional y convencional- expresa Santos Belandro, ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que
para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que
los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

iii) Características de los derechos del niño.

Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que
los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)

iv) La defensa de la protección integral del niño.

Las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.
– En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
– En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
– Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.
– La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”.
En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales.

v) Definición del “interés superior del menor”.

Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley.
Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).
República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.

vi) Mecanismos para constatar el “interés superior del menor” en el derecho positivo regional.

Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera que hay que respetar.
a) su condición de sujeto de derecho;
b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V:
Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
a) la opinión del niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;
c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;
d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;
e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.

vii) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración.

Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia y, para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el “favor minoris”: “la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22).

IV) “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR” Y EL DERECHO INTERNACIONAL.

Como es conocido, a nivel de Derecho Internacional General el art. 9º. de la Convención de los Derechos del Niño previó el estándar jurídico denominado “interés superior del menor” y fue modelo del Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, que lo previó en su art. 6º.
A nivel del Derecho Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados de Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a partir de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA (Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se expresó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores, sobre Tráfico Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias.
Es interesante lo que afirma von Oberveck (citado por Santos Balandro, (ob. cit.) en cuanto a si el “interés superior del menor” será o no un factor de unificación del Derecho Internacional Privado. Este autor expresa que el siglo XX puede ser catalogado como el derecho del menor ya que desde 1945 se ha producido un movimiento de reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la infancia. Y si esa evolución no tocará al Derecho Internacional Privado clásico, básicamente regulador del conflicto de leyes y de jurisdicciones que puede llevar a una justicia ciega, por ser un derecho formal y abstracto, más interesado en localizar territorialmente una relación jurídica privada internacional que en regularla interesándose por la justicia de tal regulación. Una parte de la doctrina afirma que el “interés superior del menor” es un factor de unificación del Derecho Internacional Privado. Y ello parece claro, porque la amplia ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño conduce a eso más allá que la interpretación y aplicación del estándar jurídico puede tener matices.

V) ESTUDIOS CIENTÍFICOS EXISTENTES DEL IMPACTO SOBRE LOS MENORES EN LAS ADOPCIONES POR PAREJAS HOMOSEXUALES.

Este insumo es muy importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte de las legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como por ejemplo Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para determinar si ello no va en contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados por parejas del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean (4) expresa: “Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los niños, mujeres, hombres y la sociedad entera.
Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener ambos padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos niños en tal situación de ausencia de padre masculino, es
difícil superarla aceptándola como una mera “construcción social”. Los varones necesitan y desean una visión de la masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre bueno de la familia en la protección de los hijos,
así como en el cuidado sobre la madre.
Existen estudios científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de personas de distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los niños y que los hijos adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente sometidos a perjuicios graves.
Un relevamiento de estudios científicos sobre paternidad heterosexual y adopción, y convivencia con parejas del mismo sexo demuestra que es inconveniente dar niños en adopción a parejas homosexuales.
Conclusiones de estudios científicos, fundamentalmente tomados del mundo académico anglosajón, en particular de los trabajos de Rekers (2005) (5), profesor de Neurosiquiatría de la Escuela de Medicina de la Universidad de Carolina del Sur, que cita más de 270 estudios científicos, y aún hay muchos más que coinciden en estos puntos. Se lo hace con la intención de facilitar la respuesta a la siguiente pregunta: si consideramos el bienestar físico, psicológico y social de los niños y niñas, ¿es lo mismo ser adoptado por una pareja heterosexual que por una pareja homosexual? De estos estudios y de otros como el Byrd (2005) (6) o el de Golombok y Tasker (1996), (7), surgen las siguientes conclusiones:
a) Los hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo hecho de tener una figura paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor para la formación y la educación afectiva de las futuras generaciones.
b) Los hogares de parejas homosexuales son más riesgosos para los niños.
c) Hay un daño al derecho a la conformación de la identidad sexual en los niños criados por parejas de homosexuales.
d) Los matrimonios homosexuales son menos estables y duraderos que los heterosexuales, y tienen una clara tendencia a la promiscuidad.
e) El matrimonio heterosexual estable es el entorno educativo más idóneo frente a cualquier otra alternativa existente en la actualidad. Incluso, refiere este autor, que existen estudios sobre algunas características sicológicas y siquiátricas asociadas a la homosexualidad e inconveniencia a la adopción por parejas del mismo sexo, tales como el neuroticismo y sicoticismo, tendencia al suicidio, tendencia al abuso de sustancias y persecución sexual. Por lo que, los hogares de parejas homosexuales pueden ser seriamente riesgosos para la salud e integridad de los niños desamparados. Numerosos estudios científicos concluyen que hay un desemedro del derecho a la conformación de la identidad sexual en los niños criados por parejas de homosexuales (8). De manera que los menores adoptados por parejas de homosexuales tienen una mayor tendencia a desarrollar la misma orientación sexual. Y si bien no hay evidencia aún que los padres influyen directamente en la orientación sexual de sus hijos, sí la hay respecto a que la orientación sexual de los padres y la ausencia de los roles paterno y materno crean un ambiente de aceptación a la homosexualidad, y ello se traduce en una mayor tendencia de los menores a la homosexualidad.
Los estudios también demuestran que los hijos de parejas heterosexuales tienen mucho mayor rendimiento escolar que los criados por parejas del mismo sexo.
Los autores citados concluyen que “un homosexual monógamo es una figura tan rara que los otros homosexuales no la creen posible”. Otros manifiestan que la promiscuidad es entendida por los “gays” como un estilo de vida.
Frente al argumento pretenso que hay parejas de homosexuales que pueden criar mejor a sus hijos que lo que lo hacen las parejas heterosexuales debe responderse que no se puede legislar en base a excepciones sino según lo general, tutelando el “interés superior del menor”, si bien después deberá estarse como siempre a los casos concretos. Pero dictar una ley supone hacerlo para la generalidad de los casos, no para excepciones”.

VI) LA ADOPCION DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES.
El Derecho aplicable en Uruguay.

A) El Código de la Niñez y de la Adolescencia.
Como ya expresamos más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los Derechos del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que funciona a nivel práctico en la jurisprudencia como criterio definidor en la protección nacional e internacional de los menores, en lo que hace a la tenencia, a los alimentos y también naturalmente al instituto de la adopción. Con la reforma última del CNA se había derogado el instituto de la legitimación adoptiva y se estableció solamente el de la adopción, pudiendo el adoptante ser una sola persona. De tal manera que algunos sostienen que ya el homosexual podía adoptar a título individual aunque por ejemplo el Prof. Dr. Juan Andrés Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal posibilidad en verdad no se había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto, por consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.

B) La nueva Ley de “Matrimonio Igualitario” y la adopción por parejas homosexuales. (9)
En la reciente ley que se acaba de aprobar además de autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, y que naturalmente ratifica el matrimonio heterosexual, cambia el derecho vigente hasta el momento del Código Civil y habla de cónyuges en lugar de marido y mujer. También introduce cambios en lo atinente al apellido de los hijos de parejas estableciendo que los padres podrán determinar el orden de los mismos, lo cual producirá evidentes problemas identificatorios y sucesorios y además regula aspectos patrimoniales, incluso con graves errores, que no son objeto de este trabajo. Es una norma bastante defectuosa que deberá de ser corregida en varios errores que ya provinieron de la Cámara de Senadores cuando el proyecto volvió a Diputados para su aprobación definitiva.
En lo que nos interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho del matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo que ahora sí, sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las parejas homosexuales. Y es aquí donde se plantea la cuestión de si tal derecho de los matrimonios entre personas del mismo sexo NO COLIDE CON EL “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR”, a tener un padre y una madre, o si esto fuera imposible, POR LO MENOS A NO TENER DOS PADRES O DOS MADRES, porque ello afecta claramente el desarrollo sicoafectivo de los menores, que es una responsabilidad y un deber jurídico de sus padres, como establece el art. 40 de la Constitución de la República. Ese es el objeto precisamente del análisis del capítulo siguiente.

VII) “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR” NO SUCUMBE ANTE LA ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO? CONCLUSIONES.

En instancia de cotejar el Derecho Positivo del “interés superior del menor” y el derecho de las parejas homosexuales a adoptar niños, -a la luz de los estudios científicos citados en el capítulo V de este trabajo-, creemos que resulta claro que el pretendido derecho otorgado a los integrantes de una pareja homosexual unida en matrimonio COLIDE con el derecho de los niños y niñas a tener una familia conformada con las figuras paterna y materna, o si ello no fuera necesario por separación o fallecimiento de alguno de sus integrantes, por lo menos A NO TENER DOS FIGURAS PATERNAS O DOS MATERNAS, porque ello afectará el desarrollo sicoafectivo del menor. Los estudios científicos citados no dejan la más mínima duda que es contraproducente para los menores convivir con dos figuras paternas o dos figuras maternas por la confusión que les produce Y ESOS DATOS DE LA REALIDAD FUERON TOTALMENTE DESCONOCIDOS por el legislador patrio a la hora de darles el derecho a adoptar menores. El Derecho es una expresión del deber ser pero NO PUEDE MUDAR LA REALIDAD OBJETIVA, derivada DE LA NATURALEZA. Por tanto, podría sostenerse sin mayor dificultad que la norma de la ley de matrimonio igualitario recientemente aprobada en Uruguay que da derecho a los “matrimonios” conformados por personas del mismo sexo a adoptar niños ES CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL, toda vez que el art. 40 de la Carta Magna establece como deber de los padres, -que debe garantizar el Estado-, el velar por el desarrollo afectivo y físico de los menores y como viene de verse la adopción por parejas de homosexuales VA JUSTAMENTE CONTRA ESE FIN DE RANGO CONSTITUCIONAL. Por lo que el “interés superior del menor” es un valor superior a tutelar por el Juez, que está constitucional y convencionalmente por encima de la norma legal y dicho principio no debe sucumbir ante el deseo de los “matrimonios” homosexuales de adoptar niños, y que por tanto, el Juez, al recibir una solicitud de adopción por este tipo de parejas debe hacer primar el “interés superior del menor” y negar la adopción.

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(·) Catedrático Grado 5 de Derecho Privado, FCEyA, UdelaR.
Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Libre Internacional de las Américas (ULIA) (a distancia).
Profesor Adjunto Grado 3 de Derecho Internacional Privado, FD, UdelaR hasta 2012.
Profesor de Postgrado en UPAE (FCEyA-UdelaR), UDE y UM de Uruguay y USGP de Ecuador.

Citas.

1) Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Islandia, Dinamarca, Argentina y Uruguay.
2) Santos Belandro, Ruben. “El interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado” (www.asapmi.org/articulos-juridicos/?id=28).
3) Álvarez Cozzi, Carlos. “Reconocimiento legal de uniones homosexuales”, LA LEY URUGUAY, AÑO III, NO. 11, NOVIEMBRE DE 2010, D 3536/2010. y Álvarez Cozzi, Carlos. “Matrimonio entre personas del mismo sexo”, (www.es.catholic.net), 2013.
4) Mc Lean, Leonardo. “Matrimonio homosexual y adopción por parejas del mismo sexo”, diciembre de 2010 (www.ancmyp.org.ar/user/files/14%McdLean.pdf).
5),6) ,7) y 8) Mc Lean, Leonardo ob.cit.
9) Sancionada por el Poder Legislativo de Uruguay el 10 de abril de 2013.

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Publicado por la última Revista de Derecho de Familia de Uruguay y por varios portales de Internet. Integra ya la base de bibliografía electrónica de la Universidad de Navarra de España.

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